Mientras se publicita un significativo crecimiento económico en el sector privado, el país se alista a estrenar su primera ley nacional de defensa de la competencia, aquí con la denominación de Ley de Regulación y Control del Poder de Mercado. Es que la Constitución de Montecristi prevé que el Estado no solamente controle, sino también regule los mercados, y especialmente a los agentes económicos con dominancia, a fin de que operen de modo transparente y eficiente, y pongan su poder de mercado no solamente al servicio de sus accionistas, sino también de la sociedad; una nueva forma de responsabilidad social empresarial.
El Presidente Correa, en su conferencia inaugural del encuentro del Consejo Empresarial de América Latina CEAL en Guayaquil, explicó que sólo a través de la acción colectiva (el Estado) se logrará una mayor eficiencia asignativa, tesis sostenida hace muchos años por el Premio Nobel de Economía Joseph Stiglitz; pero como lo reconoció en la misma cita el Presidente, lo difícil está en establecer donde está, en cada caso, ese justo medio entre la acción pública y la privada. Un ámbito de discrecionalidad en asunto tan etéreo, preocupa a los empresarios y más a aquellos que son más vulnerables: los que operan en los sectores de medios de comunicación y financiero; los que compiten con empresas de propiedad estatal; y los que tienen poder de mercado, en general.
El mensaje es claro: el Estado sancionará, con severidad, las conductas de cualquier operador económico, sea público o privado, que produzcan efectos perniciosos en la sociedad. La intención detrás de la conducta no es relevante; lo que importa es su efecto. Si el efecto es anticompetitivo o perjudicial, entonces estará castigado. Qué efectos deben considerarse indeseables? Aquí comienzan los problemas, pues la ley no solamente recoge como infracciones las que típicamente recogen las legislaciones de competencia, sino otras más propias de leyes de defensa del consumidor, que podrían desnaturalizar la función de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, la autoridad de competencia que estará dirigida por un funcionario designado, según mandato constitucional, de una terna propuesta por el Ejecutivo al Consejo de Participación Ciudadana.
La Ley sanciona cuatro tipos de conductas, cuando afectan a actuales o potenciales competidores, o al consumidor: a) los abusos de las empresas con poder de mercado, es decir, de aquellas que pueden actuar de manera autónoma, sin consideración a los demás partícipes en el mercado (clientes, competidores etc.); un concepto que impone a las empresas que no cuentan con competencia efectiva, la carga de no afectar a sus competidores. No se castiga la mera tenencia de poder de mercado, sino el abuso de tal situación en una cualquiera de las modalidades establecidas en la ley; b) el abuso de poder de mercado en situación de dependencia económica, con lo cual se intenta proteger a los clientes y proveedores que contratan con empresas con poder de mercado; c) los acuerdos restrictivos, a través de los cuales se impida o distorsione la competencia, o se afecte la eficiencia económica o el bienestar general; y, d) las prácticas desleales, es decir, los hechos, actos o prácticas contrarios a los usos o costumbres honestos en el desarrollo de actividades económicas, entre ellos: actos de confusión, engaño, imitación, denigración, comparación y violación de secretos empresariales.
Para detectar estas conductas la autoridad contará con todas las herramientas imaginables. Tendrá acceso inclusive a información confidencial (cuentas bancarias, correos electrónicos etc.), previa autorización judicial. Las sanciones en este tipo de legislaciones deben tener efectos disuasivos; y vaya que lo tienen: las multas a las empresas infractoras pueden llegar hasta el 12% de las ventas totales del año anterior, y pueden además ser multados personalmente los administradores y directores de las empresas.
La ley exige también autorización previa de la Superintendencia para toda operación de concentración económica, entre ellas, fusiones, adquisiciones de empresas o activos y cualquier otra que transfiera el control productivo o decisorio de una empresa a otra, cuando tales operaciones superen el umbral de representar conjuntamente el 30% del mercado relevante.
Y hay más, que por motivo de espacio no es posible tratar en esta oportunidad.
Reglas estrictas. Hay que conocerlas.. y adoptarlas…
