Ley Antimonopolio: Empresas adecuan operaciones a reglas de competencia

Mientras se publicita un significativo crecimiento económico en el sector privado, el país se alista a estrenar su primera ley nacional de defensa de la competencia, aquí con la denominación de Ley de Regulación y Control del Poder de Mercado. Es que la Constitución de Montecristi prevé que el Estado no solamente controle, sino también regule los mercados, y especialmente a los agentes económicos con dominancia, a fin de que operen de modo transparente y eficiente, y pongan su poder de mercado no solamente al servicio de sus accionistas, sino también de la sociedad; una nueva forma de responsabilidad social empresarial.   

El Presidente Correa, en su conferencia inaugural del encuentro del Consejo Empresarial de América Latina CEAL en Guayaquil, explicó que sólo a través de la acción colectiva (el Estado) se logrará una mayor eficiencia asignativa, tesis sostenida hace muchos años por el Premio Nobel de Economía Joseph Stiglitz; pero como lo reconoció en la misma cita el Presidente, lo difícil está en establecer donde está, en cada caso, ese justo medio entre la acción pública y la privada. Un ámbito de discrecionalidad en asunto tan etéreo, preocupa a los empresarios y más a aquellos que son más vulnerables: los que operan en los sectores de medios de comunicación y financiero; los que compiten con empresas de propiedad estatal; y los que tienen poder de mercado, en general.

El mensaje es claro: el Estado sancionará, con severidad, las conductas de cualquier operador económico, sea público o privado, que produzcan efectos perniciosos en la sociedad. La intención detrás de la conducta no es relevante; lo que importa es su efecto. Si el efecto es anticompetitivo o perjudicial, entonces estará castigado. Qué efectos deben considerarse indeseables? Aquí comienzan los problemas, pues la ley no solamente recoge como infracciones las que típicamente recogen las legislaciones de competencia, sino otras más propias de leyes de defensa del consumidor, que podrían desnaturalizar la función de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, la autoridad de competencia que estará dirigida por un funcionario designado, según mandato constitucional, de una terna propuesta por el Ejecutivo al Consejo de Participación Ciudadana.

La Ley sanciona cuatro tipos de conductas, cuando afectan a actuales o potenciales competidores, o al consumidor: a) los abusos de las empresas con poder de mercado, es decir, de aquellas que pueden actuar de manera autónoma, sin consideración a los demás partícipes en el mercado (clientes, competidores etc.); un concepto que impone a las empresas que no cuentan con competencia efectiva, la carga de no afectar a sus competidores. No se castiga la mera tenencia de poder de mercado, sino el abuso de tal situación en una cualquiera de las modalidades establecidas en la ley; b) el abuso de poder de mercado en situación de dependencia económica, con lo cual se intenta proteger a los clientes y proveedores que contratan con empresas con poder de mercado; c) los acuerdos restrictivos, a través de los cuales se impida o distorsione la competencia, o se afecte la eficiencia económica o el bienestar general; y, d) las prácticas desleales, es decir, los hechos, actos o prácticas contrarios a los usos o costumbres honestos en el desarrollo de actividades económicas, entre ellos: actos de confusión, engaño, imitación, denigración, comparación y violación de secretos empresariales.

Para detectar estas conductas la autoridad contará con todas las herramientas imaginables. Tendrá acceso inclusive a información confidencial (cuentas bancarias, correos electrónicos etc.), previa autorización judicial. Las sanciones en este tipo de legislaciones deben tener efectos disuasivos; y vaya que lo tienen: las multas a las empresas infractoras pueden llegar hasta el 12% de las ventas totales del año anterior, y pueden además ser multados personalmente los administradores y directores de las empresas.

La ley exige también autorización previa de la Superintendencia para toda operación de concentración económica, entre ellas, fusiones, adquisiciones de empresas o activos y cualquier otra que transfiera el control productivo o decisorio de una empresa a otra, cuando tales operaciones superen el umbral de representar conjuntamente el 30% del mercado relevante.

Y hay más, que por motivo de espacio no es posible tratar en esta oportunidad.

Reglas estrictas.  Hay que conocerlas.. y adoptarlas…

Ley de Competencia: pese a ofrecimientos aún no se envía a Asamblea

Dr. Heinz C. Moeller Gómez

Abogado y Profesor universitario

Director del Instituto Competencia y Mercados

 

Competir lealmente, en igualdad de condiciones y de acuerdo con reglas conocidas previamente por todos los participantes da como resultado que cada uno de los agentes económicos que intervienen en un mercado den lo mejor de sí mismos, de sus colaboradores y que inviertan en los más productivos recursos materiales y tecnológicos, con el fin de ganarse el favor de quien tiene la última decisión en el proceso productivo: el consumidor que escoge libremente el bien o servicio a utilizar para cubrir la necesidad que motivó la demanda y posterior adquisición.

Cuando hay competencia efectiva en un mercado específico el gran beneficiado es el consumidor que puede ejercer su derecho de escoger lo que compra; por el contrario, cuando la competencia no es efectiva, los ciudadanos ven menoscabado ese derecho, pues de ordinario les toca comprar lo que le conviene producir al proveedor con poder en ese mercado. La experiencia es unánime en advertir que sin un control adecuado, los oferentes grandes llegan a gobernar los mercados, derrocando el principio de que son los consumidores (la demanda) quienes deben determinar lo que se produce dentro de una economía. Así, se hacen presentes conductas explotativas del consumidor o de sus proveedores, en los casos de oligopsonios, que ameritan la intervención del gobierno, tanto más en economías cerradas como la ecuatoriana, en que la competencia por vía de importaciones está sensiblemente limitada.

Pero no solamente los consumidores se benefician con un sistema que privilegie la competencia efectiva en los mercados. En países en desarrollo, los mercados son comúnmente concentrados, abastecidos por pocos proveedores. En este tipo de mercados, las empresas con cuotas de mercado significativas, pueden revertir la fuerza naturalmente atrayente a la inversión e innovación que tiene un mercado transparente, a través de conductas unilaterales de abuso de su posición de dominio o a través de prácticas o acuerdos restrictivos, con efectos exclusorios de competidores. Ya sea con herramientas per se ilegales como la fijación de precios predatorios o las ventas atadas; o con instrumentos jurídicos que en otras circunstancias podrían ser legales, como los convenios de distribución exclusiva, cláusulas de no competencia en un territorio determinado y otros, las empresas con posición de dominio pueden cometer muy graves infracciones de tipo de económico que, al limitar, impedir, distorsionar o restringir la participación de otros agentes económicos en el mercado relevante, afectan directamente el derecho constitucional de libre ejercicio de actividades económicas de esos otros ciudadanos.

Entonces, los abusos unilaterales en la conducción empresarial de una sociedad dominante en un mercado o las practicas o acuerdos que las empresas pueden celebrar, que tengan por objeto o efecto distorsionar o restringir la competencia afectan a los consumidores y también a los ciudadanos que participan o podrían tener la intención de participar en ese mercado, en tanto alteran las condiciones "naturales" del mismo dando como resultado la permanencia del control del mercado por parte de una o más empresas.

Existen ciertamente excepciones. En nuestro medio hay empresas claramente dominantes en sus mercados que actúan día a día en procesos que tienen como único objetivo ser cada día más eficientes, y lo logran…!! Este es el caso en que por mejores prácticas, por mejor tecnología y conocimiento, una empresa adquiere y mantiene una posición de dominio en un determinado mercado. Esto no está en forma alguna prohibido ni debe estarlo. Es el premio a la eficiencia; pero al llegar a tener la calidad de líder de un mercado ese agente asume un rol diferente frente a la sociedad, debe tener ahora controles extraordinarios para que sus estrategias empresariales no deriven en infracciones contra la competencia; tienen su cuota de responsabilidad en hacer que el sistema de mercado funcione de verdad.

En el Ecuador, pese a haber tenido en el papel un sistema de economía social de mercado, nunca tuvimos normas de defensa de la competencia (más allá de una que otra de incidencia sectorial en materia de telecomunicaciones) hasta que mediante el Decreto 1614 el Presidente de la República expidió las normas que viabilizaron la aplicación como ley nacional interna, de las previstas en el Decisión 608 de la CAN, señalando al Ministro de la Productividad como la autoridad nacional competente en materia de competencia.

Las normas sustantivas de la Decisión 608, si bien tipifican el abuso de posición de dominio y sancionan ciertos acuerdos restrictivos, son a todas luces insuficientes. Ahora, que la Constitución de Montecristi manda tener mercados transparentes y eficientes no es posible continuar prescindiendo de una verdadera y moderna Ley de Competencia. En la Asamblea se está tramitando un proyecto presentado por el Asambleísta Rafael Dávila bajo el nombre de Ley Orgánica Antimonopolios, pero la Comisión de Desarrollo Económico, bajo la presidencia de la Asambleísta Saruka Rodríguez con buen criterio ha detenido el curso de su discusión para que el gobierno envíe el proyecto que está siendo elaborado en su seno desde hace ya varios AÑOS… Qué sucede que no se termina de enviar?

En una próxima entrega analizaremos el contenido de lo que deberá ser la nueva Ley de Competencia.

NO ES TERCERO !!

Dr. Heinz C. Moeller Gómez

Qué va!! No puede serlo la compañía cuya conducta puede resultar juzgada como consecuencia directa del encausamiento constitucional de una resolución ministerial por vía de una acción de protección. No es tampoco un "tercero", en los términos que estipula el artículo 12 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, la empresa que como resultado de tal juzgamiento constitucional, pueda resultar condenada a pagar una suma de dinero que no ha sido reconocida en sus libros de contabilidad debidamente auditados. Tamaño absurdo equivale a sostener que los ecuatorianos no tenemos derecho al debido proceso en los procesos constitucionales en que no nos demandan directamente los interesados en que no nos defendamos.

Con motivo de ciertos casos que hoy alarman la conciencia de la ciudadanía, no puede dejar de advertirse, a riesgo de que continúe el sinsentido, que tanto los funcionarios de la administración pública como los jueces tienen la obligación ineludible de respetar y hacer respetar, antes que nada, los derechos constitucionales de los ciudadanos, y dentro de cualquier procedimiento, el derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva. No pueden, por lo tanto, tramitarse reclamaciones, apelaciones, acciones de protección ni de ninguna naturaleza, sin contarse desde el inicio de la instancia de juzgamiento respectiva, con todas las partes procesales con interés en el asunto. No es necesario que una ley, como la orgánica de garantías jurisdiccionales establezca explícitamente la necesidad de citar a quien tiene el derecho de defenderse. Es obligación constitucional así proceder so pena de nulidad de todo lo actuado por violación de un derecho sustantivo al debido proceso.

Privar a una persona, conscientemente, de su derecho a la defensa debe ser considerado un delito grave en un Estado constitucional de derechos y justicia, como pregona el artículo 1 de la Constitución de Montecristi que es el Ecuador, a menos que eso sea solamente un enunciado vacío, lo cual francamente dudo.

Entonces, qué se espera para investigar y aplicar las penas del caso para estos casos de flagrante e impúdica violación de derechos en que se está incurriendo a través de acciones de protección sin notificación contraria, a pretexto de hacer respetar derechos laborales prescritos según la Constitución bajo la cual se contrató y terminó la relación laboral?

 

21 de marzo de 2011

La responsabilidad de los árbitros

Así como todo profesional está obligado a responder civilmente, esto es, monetariamente, por los daños y perjuicios que una negligente prestación de servicios pueda ocasionar a sus clientes; o como un juez de derecho tiene el deber de asumir las consecuencias económicamente perjudiciales para una de las partes en litigio de sus actuaciones apartadas de la ley, asimismo y por que ninguna corona tienen, los señores árbitros que intervienen en la liga nacional de fútbol están legal e inexcusablemente vinculados con las consecuencias de sus actuaciones.

Cierto es que EL MÁS GRANDE no ha tenido buenas temporadas últimamente, pero también es cierto, y absolutamente nadie que no tenga un interés que defender, usualmente contrario al esta maravillosa institución, puede negarlo, que algunos árbitros de fútbol (que por bien conocidos sería necio nombrar) se ufanan por competir para ver cuál puede hacerle más daño; ya permitiendo los shows histriónicos; ya pretendiendo verle la cara de idiotas a quienes con verdadera pasión seguimos asistiendo al estadio. Todo esto solamente abona para que el espectáculo del fútbol empeore y los ingresos del club por concepto de taquilla se mantengan paupérrimos... Este es el propósito: no dejar que BARCELONA mejore...

Es este sentimiento de impotencia, de furia reprimida por años sin poder vengar apropiadamente el daño recibido, el que motivó la reprimenda de José Francisco Cevallos, un verdadero caballero del fútbol, al árbitro Intriago, requeteconocido odiador de Barcelona, que por decencia debería excusarse de intervenir en partidos de ese equipo, porque para él sería sencillamente IMPOSIBLE aplicar las reglas del fútbol con IMPARCIALIDAD, que es la primera de las cualidades imprescindibles que debe tener todo juez.

Así como Intriago ha planteado una acción civil contra el señor Cevallos por supuestas injurias, llevando al plano civil el resarcimiento de daños derivados del fútbol, asimismo debería EL MÁS GRANDE iniciar acciones civiles de daños y perjuicios contra los árbitros que admiten la quema de tiempo, permiten el corte sistemático del juego de los equipos que vienen al Monumental (el antifútbol), se hacen de la vista gorda cuando nos hacen faltas dentro del área rival, nos anulan goles, no adicionan el tiempo correcto etc. etc. etc. En otras palabras, se encargan de afear el espectáculo aún más de lo que el equipo visitante pretende. Se convierten en sus aliados íntimos. Lo curioso; lo revelador; lo que los delata de cuerpo entero es que DE REPENTE, cuando EL IDOLO DEL ECUADOR anota un gol y se pone en ventaja, el árbitro empieza a pitar de una manera COMPLETAMENTE DIFERENTE. Allí empieza a exigir que se juegue sin dar respiro a los jugadores del local, quienes no pueden tocar al rival sin ser sancionados con falta y si osan resultar lesionados son amonestados o expulsados...

DOBLE MORAL? No. Odio puro y simple. Inicie señor Harb los juicios civiles contra los árbitros. No hay que tenerles miedo como lamentablemente les cogió la FEF, después de la amenaza de huelga...